Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej za szkody powstałe z tytułu wykonywania działalności brokerskiej. Wybrane aspekty.

Andrzej Wysmułek, Dyrektor Departamentu Ubezpieczeń Odpowiedzialności Cywilnej.

Obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności brokerskiej traktowane jest przez wielu uczestników rynku ubezpieczeniowego jako swego rodzaju polisa o charakterze „Difference in Conditions (DIC), Difference in Limits (DIL)”.

Czyli w przypadku odmowy wypłaty bądź ograniczenia odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia, w której zawarciu pośredniczył broker ubezpieczeniowy, roszczenie poszkodowanego może być skierowane i odszkodowanie wypłacone przez zakład ubezpieczeń, który zawarł obowiązkowe ubezpieczenie OC takiego pośrednika.

Powyższe przekonanie wiąże się również z zakresem ochrony określonym w obowiązkowym ubezpieczeniu dla agentów ubezpieczeniowych. Roszczenia nie są składane w sposób masowy, natomiast zróżnicowana jest ich wysokość.

W przypadku agentów kwoty dochodzonych roszczeń są niższe, ale liczba zgłoszonych szkód jest wielokrotnie wyższa. Natomiast szkody zgłoszone z ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej brokerów ubezpieczeniowych, przeważnie wykazują się znaczną wartością dochodzonego odszkodowania.

Jest to wynikiem struktury portfela pośredników (brokerzy przeważnie obsługują skomplikowane ubezpieczenia dużych podmiotów gospodarczych), jak również silną pozycją negocjacyjną. Czyli w pierwszej kolejności roszczenie klienta brokera jest zaspokajane w formie ugody, ewentualnie tzw. kulancji lub też innego rozwiązania o charakterze biznesowym wypracowanego wspólnie przez pośrednika oraz ubezpieczyciela.

Wielokrotnie dopiero faktyczny konflikt pomiędzy pośrednikiem i jego klientem lub brak możliwości rozwiązania polubownego powoduje wniesienie roszczenia do zakładu ubezpieczeń – wystawcy umowy ubezpieczenia obowiązkowego.

Warte odnotowania są sporadyczne szkody wnoszone przeciwko brokerom reasekuracyjnym z uwagi na wykonywane czynności w zakresie dystrybucji reasekuracji w imieniu lub na rzecz zakładu ubezpieczeń albo zakładu reasekuracji.

Wróćmy jednak do tezy o „parasolowym” czy uzupełniającym charakterze obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej brokera ubezpieczeniowego i reasekuracyjnego. Jak sama nazwa wskazuje jest ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, a nie jak w przeszłości określano ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Przypomnijmy również, że ubezpieczenie nie obejmuje ochroną odpowiedzialności administracyjnej i karnej.

Otoczenie prawne związane z zakresem ochrony ubezpieczenia obowiązkowego pośredników wynika z następujących aktów prawnych :

• Rozporządzenia MF z dnia 18 maja 2018 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności brokerskiej (Dz. U. z 2018; poz. 1085.).
• Rozporządzenia MF z dnia 6 maja 2020 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności brokerskiej (Dz. U. z 2020; poz. 845.).
• Ustawy z dnia 22 maja 2003 r o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz.U. nr 124 poz 1152 z późn. zm.).
• Ustawy z dnia 15 grudnia 2017 r. o dystrybucji ubezpieczeń (Dz.U. 2018, poz.2210).
• Kodeksu cywilnego.

Wyłączenia odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń nie znajdują się w jednym akcie prawnym. Niektórzy pośrednicy zakładają, że ustalenie odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń jest regulowane wyłącznie przez postanowienia Rozporządzenia w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności brokerskiej, zgodnie z którym ubezpieczenie nie obejmuje szkód:

• wyrządzonych przez ubezpieczonego osobom zatrudnionym przez ubezpieczonego na podstawie umowy o pracę lub osobom fizycznym, przy pomocy których ubezpieczony wykonuje czynności brokerskie;
• polegających na uszkodzeniu, zniszczeniu lub utracie mienia wyrządzonych przez ubezpieczonego lub osobę fizyczną, przy pomocy której ubezpieczony wykonuje czynności brokerskie, małżonkowi, wstępnemu, zstępnemu, rodzeństwu, a także powinowatemu w tej samej linii lub stopniu, osobie pozostającej w stosunku przysposobienia oraz jej małżonkowi, jak również osobie, z którą ubezpieczony lub osoba fizyczna, przy pomocy której ubezpieczony wykonuje czynności brokerskie, pozostaje we wspólnym pożyciu;
• powstałych wskutek działań wojennych, stanu wojennego, rozruchów i zamieszek, a także aktów terroru;
• kary umowne

Spotkałem się z interpretacją zastosowania przez pośredników ubezpieczeniowych nieprawidłowo rozumianej paremii rzymskiej „lex specialis derogat legi generali” – czyli prawo o większym stopniu szczegółowości (rozporządzenie) ma pierwszeństwo przed prawem ogólniejszym (ustawą).

Jednak rozporządzenie w żadnym razie nie uchyla zapisów Ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, UFG i PBUK. Wspomniana powyżej ustawa określa (art. 9.2), że szkody wyrządzone umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa obejmowane są umową ubezpieczenia obowiązkowego odpowiedzialności cywilnej, ale w odniesieniu do posiadaczy pojazdów mechanicznych i rolników.

Natomiast obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności brokerskiej to w rozumieniu ustawy (art. 4 pkt 4) ubezpieczenie wynikające z przepisów odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych ratyfikowanych przez RP, nakładających na określone podmioty obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia. W stosunku do tych podmiotów ubezpieczenie obejmuje szkody wyrządzone w wyniku rażącego niedbalstwa ubezpieczonego lub osób, za które ponosi on odpowiedzialność (z możliwością regresu art. 11.3).

Czyli z zakresu obowiązkowego ubezpieczenia OC brokera wyłączone są również szkody wyrządzone umyślnie, a w przypadku rażącego niedbalstwa, o ile nie zostało to inaczej ustalone w umowie ubezpieczenia ubezpieczycielowi przysługuje prawo regresu.

Niezależnie od powyższych twierdzeń, liczba wyłączeń (i ich zakres) odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń wynikająca z zawartej umowy obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pośrednika jest nad wyraz skąpa. Lista podmiotów potencjalnie poszkodowanych: klienci, osoby uprawnione z umowy ubezpieczenia lub umowy gwarancji ubezpieczeniowej, zakłady ubezpieczeń lub reasekuracji, wystarczająco wypełnia katalog ewentualnych roszczących.

Bardziej istotnym ograniczeniem odpowiedzialności może być natomiast wysokość sumy gwarancyjnej, która w większości umów ubezpieczenia pozostaje na minimalnym poziomie.

Zakładając (ma to miejsce w większości zgłoszonych roszczeń), że nie ma podstaw do zastosowania wyłączeń wynikających z zawartej umowy, szkodę zgłosił podmiot z właściwą legitymacją prawną, wysokość roszczenia jest w granicach sumy gwarancyjnej, a działanie (zaniechanie) pośrednika mieści się w okresie polisy (trigger) i pozostaje w związku z wykonywaniem działalności brokerskiej, to należy ustalić wyłącznie odpowiedzialność cywilną (sprawczą) pośrednika. Dokonuje się tego w sposób podręcznikowy.

Odpowiedzialność brokera wobec klienta zachodzi w ramach odpowiedzialności kontraktowej, tj. na podstawie art. 471 k.c. za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Pomimo wielokrotnego braku zawarcia takiej umowy na piśmie, należy przyjąć, że strony łączy umowa brokerska. Jej zawarcie nie wymaga bowiem formy pisemnej dla swojej ważności. Natomiast fakt istnienia stosunku umownego przeważnie potwierdza pełnomocnictwo udzielone brokerowi oraz podjęte przez niego na rzecz klienta czynności zmierzające do zawarcia umów ubezpieczenia. Można próbować formułować roszczenie w oparciu o odpowiedzialność deliktową, ale byłoby to mniej korzystne dla poszkodowanego.

Zajście odpowiedzialności kontraktowej Brokera wymaga wykazania następujących przesłanek:

1. istnienie ważnego zobowiązania między brokerem a klientem,
2. nienależyte wykonanie zobowiązania przez pośrednika,
3. poniesienie szkody przez klienta,
4. normalny związek przyczynowy pomiędzy nienależytym wykonaniem zobowiązania przez brokera, a szkodą poniesioną przez klienta,
5. wina, tj. nienależyte wykonanie zobowiązania musi być następstwem okoliczności, za które broker ponosi odpowiedzialności.

Warto podkreślić, że to na kliencie w ramach postępowania sądowego spoczywałby ciężar udowodnienia przesłanek opisanych w pkt. (1) – (4) powyżej, natomiast w razie ich wykazania domniemana byłaby określona w pkt. (5) wina brokera, który mógłby przeprowadzić przeciwdowód.

Przeważnie nie ma większych wątpliwości co do dwóch przesłanek – pkt (1) istnienia ważnego zobowiązania miedzy brokerem a klientem oraz pkt (3) poniesienia szkody. Niezbędne jest jednak dokładne zweryfikowanie rozmiaru szkody w kontekście normalnego związku przyczynowego oraz warunków ubezpieczenia.

Kwestie sporne powstają w odniesieniu do pozostałych punktów, to jest:

• pkt (2) – czy doszło do nienależytego wykonania zobowiązania przez brokera,
• czy nawet gdyby uznać, że broker nienależycie wykonał swoje zobowiązanie, to takie zachowanie pośrednika pozostawało w normalnym związku przyczynowym ze szkodą,
• czy broker ponosi winę za nienależyte wykonanie zobowiązania, o ile ono miało miejsce.

Poszkodowani często upatrują nienależytego wykonania zobowiązania w braku informacji nt. określonego wyłączenia w rekomendacji. W przypadku, gdy strony nie zawarły umowy brokerskiej na piśmie, to klient musiałby wykazać w pierwszej kolejności, co było treścią zobowiązania łączącego strony, a następnie udowodnić, że obowiązek składający się na powyższą treść został naruszony przez brokera. To na kliencie spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie. Niewątpliwie utrudniałoby to zadanie poszkodowanemu jako powodowi. Jednakże w ustaleniu treści zobowiązania brokera – ze względu na niedoregulowanie umowy brokerskiej – dużą swobodę będzie miał sąd rozpoznający sprawę.

Określonych obowiązków, które Broker mógł potencjalnie naruszyć można upatrywać głównie w ustawie z dnia 15 grudnia 2017 r. o dystrybucji ubezpieczeń. Najbardziej właściwa byłaby interpretacja obowiązków wynikających z art. 32 ust 1 pkt. 4, zgodnie z którym: broker ubezpieczeniowy (…) udziela porady, w oparciu o rzetelną analizę dostępnych na rynku produktów ubezpieczeniowych w liczbie wystarczającej do opracowania rekomendacji najwłaściwszej umowy, oraz wyjaśnia podstawy, na których opiera się rekomendacja, uwzględniając złożoność umowy ubezpieczenia lub umowy gwarancji ubezpieczeniowej oraz rodzaj klienta, chyba że klient złoży pisemne oświadczenie o rezygnacji z udzielenia porady;

Przepis ten nie jest jednak w pełni jednoznaczny i pytanie, czy można z niego wywieść – następujące obowiązki:

• informowania klienta dodatkowo w uzasadnieniu rekomendacji o wszystkich istotnych wyłączeniach, podczas gdy wraz z rekomendacją pośrednik przekazuje pełną treść ofert ubezpieczycieli oraz swoją rekomendację szczegółowo uzasadnia,
• negocjowania oferty ubezpieczenia w każdym przypadku (nawet gdy praktyka rynkowa oraz najlepsza wiedza brokera pokazują, że negocjacje w danym przypadku są bezprzedmiotowe),
• rekomendacji ubezpieczenia, które w ocenie brokera oferuje gorsze warunki oraz na pierwszy rzut oka zawiera wyłączenie tożsame, ale potencjalnie mogłoby obejmować ryzyko, którego dotyczyła szkoda.

Można kwestionować, czy powyższe obowiązki wynikają z umowy brokerskiej. Nie można ich istnienia automatycznie wywodzić z art. 32 ustawy o dystrybucji. Nawet w orzecznictwie na temat obowiązków brokera ubezpieczeniowego na bazie ww. przepisy wypowiedzi są niejednoznaczne i nieprecyzyjne.

Przykładowo, w wyroku z dnia 23 września 2016 r., II CSK 697/15 Sąd Najwyższy wskazał, że w kontekście zbliżonego przepisu w uprzedniej ustawie o pośrednictwie ubezpieczeniowym, że na brokerze: ciąży obowiązek precyzyjnej analizy ryzyka ubezpieczeniowego po stronie klienta (tzw. audyt ryzyka), oraz, funkcjonalnie powiązany, obowiązek doradczy co do adekwatności ochrony ubezpieczeniowej. Obowiązek informacyjno-doradczy brokera ubezpieczeniowego ma na celu zarekomendowanie klientowi możliwie korzystnej umowy ubezpieczenia, uwzględniwszy aktualny stan ochrony ubezpieczeniowej klienta, a także jego rzeczywiste zapotrzebowanie.

Można mieć wątpliwości, czy tak szczegółowe informacje, których oczekuje poszkodowany, powinny być każdorazowo wskazane przez pośrednika i przez niego wyszczególnione.

Za brakiem tak szczegółowej rekomendacji mogą przemawiać m. in. poglądy wyrażone w doktrynie, zgodnie z którymi art. 26 ust. 1 pkt 2 Ustawy o pośrednictwie (uprzednia ustawa) broker ma wskazać klientowi ofertę najbardziej zbliżoną do jego potrzeb oraz przekazać takie informacje, które pozwolą klientowi w pewnym stopniu zweryfikować, czy dana rekomendacja rzeczywiście najbardziej odpowiada jego potrzebom (zob. P. Bałasz, K. Szaniawski, Komentarz do art. 26 [w:] P. Bałasz, K. Szaniawski, Ustawa o pośrednictwie ubezpieczeniowym. Komentarz). Podobnie na gruncie obowiązującej ustawy o dystrybucji ubezpieczeń wskazuje się, że rekomendacja brokerska powinna zawierać uzasadnienie, które wyjaśni klientowi podstawy dokonanego przez brokera wyboru oraz umożliwi jego weryfikację. Rekomendacja brokerska ma stanowić dla klienta pomoc w wyborze najwłaściwszej oferty ochrony ubezpieczeniowej. Klient może dokonać wyboru takiej oferty, która w ocenie brokera nie była optymalna (zob. A. Urbańczyk, Obowiązki informacyjne dystrybutorów ubezpieczeń wobec klientów [w:] J. Pokrzywniak (red.), Nowe zasady dystrybucji ubezpieczeń. Zagadnienia prawne).

W przypadku wykazania przez klienta, że broker nienależycie wykonał zobowiązanie, stosownie do art. 471 k.c. istnieje domniemanie, że zrobił to w sposób zawiniony, chyba że broker przeprowadzi przeciwdowód. W takim przypadku, aby uwolnić się od odpowiedzialności pośrednik musiałby wykazać, że nienależyte wykonanie zobowiązania jest skutkiem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Powinien zatem wykazać zachowanie należytej staranności. Broker mógłby zatem podnosić przykładowo, że:

• negocjował warunki ubezpieczenia z należytą starannością w odniesieniu do całego, kompleksowego ubezpieczenia, którego wymagał klient,
• podjął działania mające na celu włączenie określonego, kluczowego dla klienta ryzyka do ubezpieczenia,
• w aktualnej praktyce rynkowej oraz w odniesieniu do ubezpieczycieli, których oferty otrzymał dla klienta nie było możliwości pokrycia ryzyka, którego wymagał klient,

Broker nie odpowiada za pokrycie przez negocjowane ubezpieczenie wszystkich rodzajów ryzyka, które potencjalnie mogą wystąpić u klienta. Skoro ubezpieczenie miało przykładowo kompleksowy charakter, nie można wymagać od brokera, że każdy element związany z tą działalnością będzie pokryty przez ubezpieczenie. Broker, działając zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą oraz możliwościami rynkowymi, negocjując ubezpieczenie dla klienta mógł nie pokryć jedynie ułamka prowadzonej działalności.

W każdym przypadku klient będzie musiał wykazać, że zawinione nienależyte wykonania zobowiązania przez Brokera pozostaje w normalnym związku przyczynowym ze szkodą, a tym samym że zachowanie pośrednika każdorazowo zwiększa prawdopodobieństwo nastąpienia skutku.

Broker może wykazać, że nawet gdyby należycie wykonał zobowiązanie to:

• Klient zawarłby umowę ubezpieczenia przewidującą wyłączenie – np. z tego powodu, że wszystkie oferty zawierały wyłączenie albo z tego powodu, że np. zawierało je tylko jedno z ubezpieczeń, ale drugie miało bardziej kompleksowy charakter w pozostałym zakresie, pokrywając generalnie szerszy zakres ryzyka,
• Klient w ogóle nie zawarłby umowy ubezpieczenia z żadnym z ubezpieczycieli ze względu na brak możliwości uzyskania satysfakcjonującego go zakresu ubezpieczenia.

Wykazując powyższe, broker udowodniłby, że nawet gdyby wykonał zobowiązanie zgodnie z życzeniem klienta, z należytą starannością, szkoda i tak by powstała, bowiem klient nie posiadałby i tak ubezpieczenia, które pozwalałoby na pokrycie szkody.

Reasumując należy stwierdzić:

• Ubezpieczenie OC obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej brokera ubezpieczeniowego nie jest ubezpieczeniem o charakterze DIC/DIL do umów ubezpieczenia, w których zawarciu pośredniczył broker ubezpieczeniowy.
• Ograniczenia i wyłączenia odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń nie są regulowane wyłącznie przez rozporządzenie MF w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności brokerskiej.
• Rekomendacje powinny mieć jak najbardziej pełny i rzetelny charakter z uwagi na niejednoznaczność i nieprecyzyjność zapisów ustawy o dystrybucji oraz stosunkowo ubogiego orzecznictwa w tym zakresie.

Źródło: Miesięcznik Ubezpieczeniowy